昨日，筆者到一家顧問單位，上來就問說，“我們客人臨時(shí)退團(tuán)導(dǎo)致我們產(chǎn)生損失，但是旅游局強(qiáng)壓我們必須按照包價(jià)旅游合同約定的退還條款執(zhí)行，何律師，你說這還有天理嗎？”

面對(duì)這樣的問題，旅游獨(dú)角獸出了很多篇文章對(duì)其進(jìn)行闡述，例如《旅行社要求游客承擔(dān)退團(tuán)損失高于違約金可以嗎？》等。昨天的顧問單位還討論到，我們?cè)O(shè)定違約金感覺都沒有效果，好像法院也不支持；以及我們收了客人的定金，為甚還要退還；定金和訂金到底什么區(qū)別？

筆者借著昨天的探討，將上述問題匯總成文，便于涉旅企業(yè)理解。

到底哪“三金”讓各位涉旅企業(yè)工作人員難以分清？其實(shí)就是每每培訓(xùn)都必問問題的定金/訂金/違約金。

定金是對(duì)合同有擔(dān)保性質(zhì)的資金。指的是給付定金方不履行合同義務(wù)的，無權(quán)請(qǐng)求返還定金；接受定金方不履行合同義務(wù)的，雙倍返還定金。即平常所說的“定金罰則”。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)按照未履行部分所占合同約定履行內(nèi)容的比例，適用定金罰則。但是在此處，需要提醒大家，定金是存在總價(jià)款20%內(nèi)的限額設(shè)定，并非收了的款，寫明屬于定金，就一定全額可以實(shí)現(xiàn)懲罰性質(zhì)的雙倍退還或單倍沒收。

訂金被視為合同可以履行情況下而預(yù)先支付的合同款項(xiàng)。訂金只是單方行為，一般情況視為交付的預(yù)付款，不具有與“定金”相同的擔(dān)保性質(zhì)，不管是哪一方原因造成合同不能履行，給付訂金一方都可以主張全額返還。

違約金作為合同當(dāng)事人就違約行為的發(fā)生約定的一種給付，與定金一樣，都有保障合同順利履行的作用，但兩者的目的不同，違約金設(shè)立的主要的目的是為了約束雙方履行合同的行為，并帶有懲罰違約行為的輔助功能，而定金屬于擔(dān)保的一種形式，目的是確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。此外，兩者支付的實(shí)現(xiàn)方式不一樣，定金是在簽訂合同時(shí)預(yù)先支付，并適用雙倍返還的規(guī)則，違約金的支付，則是以發(fā)生違約行為為前提。

在日常合作中，可能我們?cè)诤贤s定過程中因?yàn)閷?duì)概念的不熟悉，因此會(huì)重復(fù)設(shè)定很多罰則，同時(shí)，要求對(duì)方承擔(dān)損失，也有很多經(jīng)手的合同中條款約定，一味地認(rèn)為，只要罰則越多，就約可以起到保護(hù)自己的作用，實(shí)則不然。

例如：

在協(xié)議中又約定了違約金，又約定了定金，根據(jù)《民法典》588條規(guī)定，違約金與定金擇一主張，即當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或定金條款，而并非全部適用；

在協(xié)議中約定違約金與損失共同由違約方承擔(dān)，是不是就一定可以能夠要求對(duì)方按照協(xié)議約定全額執(zhí)行？

事實(shí)上，違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性，以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔的雙重性質(zhì)。就違約金的補(bǔ)償性而言，違約金本質(zhì)上屬于損失賠償額的預(yù)定，其主要功能在于填補(bǔ)守約方的損失，相當(dāng)于履行之替代。在合同解除情況下，損失賠償請(qǐng)求權(quán)與違約金請(qǐng)求權(quán)可以同時(shí)存在。若二者指向不同利益，守約方可以一并主張；若指向同一利益，則不能一并主張，以避免雙重得利的情況。

因此，對(duì)于合同/條款的條款設(shè)定在兼具施壓的情況下，也需要兼具合情合理，更重要的是需要對(duì)契約精神的保護(hù)。