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2021年6月30日，李先生與旅行社簽訂《團隊境內(nèi)旅游合同》，合同約定李先生及妻子參加東北專列13日游，出發(fā)時間為2021年7月2日，結束時間為2021年7月14日，旅游費用為2980元/人。合同約定旅游者同意采用拼團方式拼至成都春風國際旅行社成團。李先生向旅行社中支付旅游費用5960元。

2021年7月2日早上，也就是行程出發(fā)當日，李先生通知旅行社因其感冒咳嗽，李先生及妻子不能參加本次旅游，解除本次旅游合同。次日，李先生去往醫(yī)院看病。后續(xù)，李先生起訴旅行社要求返還涉案旅游費用全款并支付違約金。

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庭審中，李先生主張其感冒系不可抗力，旅行社應全額退還旅游費用，且旅行社在未經(jīng)其同意的情況下將其拼團以及旅行社未在解除合同通知到達之日起5個工作日內(nèi)辦理退費手續(xù)，均屬于違約，應支付其違約金。而旅行社主張李先生在出發(fā)當日解除合同，應扣除60%的費用。

法院判決旅行社退還李先生旅游費用4172元并駁回李先生的其他訴訟請求。

爭議焦點一：感冒是否屬于不可抗力？

法院：個人生病不屬于不可抗力的范圍！根據(jù)法律規(guī)定，不可抗力是指合同訂立時不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，一般包括自然災害、政府行為（征收、征用等）及社會異常事件等，故個人生病不屬于不可抗力，李先生因病不能如期出行導致雙方簽訂的旅游合同無法履行,系李先生的單方解約行為,李先生的行為構成違約,應當承擔違約責任。

爭議焦點二：違約責任的計算

李先生與旅行社簽訂的《團隊境內(nèi)旅游合同》第15條約定“行程開始當日，按旅游費用總額的60%扣除?！比绺鶕?jù)上述約定計算李先生應當承擔以合同總價5960元為基數(shù),按60%標準計算的違約金計3576元(5960元×60%=3576元)。根據(jù)《中華人民共和國旅游法》第六十五條規(guī)定:旅游行程結束前,旅游者解除合同的,組團社應當在扣除必要的費用后,將余款退還旅游者。又據(jù)最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定:“旅游行程開始前或者進行中,因旅游者單方解除合同,旅游者請求旅游經(jīng)營者退還尚未實際發(fā)生的費用,或者旅游經(jīng)營者請求旅游者支付合理費用的,人民法院應予支持?！?/strong>在本案中，旅行社未提供充分的證據(jù)證實已經(jīng)實際產(chǎn)生的火車票、住宿費等費用。法院認為,雖然旅行社未能充分舉證證明其為履行合同所實際支出的必要費用,但依常理判斷,旅行社為保障游客順利出游,在出游之前先行預訂火車票、酒店實屬必要,也必然會產(chǎn)生相應的費用。因此，法院酌定李先生按合同價款的30%(5960元×30%=1788元)承擔違約責任，故旅行社應退還4172元(5960元-1788=4172元)。

爭議焦點三：李先生主張的未經(jīng)其同意轉拼團及未及時返還旅游費用的違約責任。

李先生和旅行社簽訂的《團隊境內(nèi)旅游合同》，系雙方當事人的真實意思表示，且內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。李先生在《團隊境內(nèi)旅游合同》上簽名，應視為其對合同內(nèi)容的認可，法院對李先生因系電子合同，未能仔細看，關于拼團的約定對其不發(fā)生效力的抗辯主張，不予支持。另，對于李先生主張的旅行社未及時返還旅游費用的違約責任，法院認為該項主張缺乏事實和合同依據(jù)，也不予支持。

由本案，可知感冒不屬于不可抗力。如果是旅游者本人或其家人因急性病或嚴重疾病無法出行原定旅程，那是否屬于不可抗力呢？不可抗力是指不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況。因為不可抗力是一種免責事由，免除了因遇不可抗力事件而無法履約方或侵權者的民事責任，在發(fā)生糾紛后，當事人往往以不可抗力的抗辯主張免責。按照通常理解，不可抗力主要有以下幾類：

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（1）自然災害，具體包括地震、海嘯、臺風、海浪、洪水、蝗災、風暴、冰雹、沙塵暴、火山爆發(fā)、山體滑坡、雪崩、泥石流等；

（2）社會異常事件，如戰(zhàn)爭、武裝沖突、罷工、勞動力缺乏、騷亂、暴動等。

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從以上分類，不可抗力確實無法包含疾病，但僅從不可抗力的定義而言，疾病又似乎能搭上“便車”。筆者認為，在討論疾病是否可以認定為不可抗力時，可以新冠肺炎為參考對象。在新冠肺炎肆虐時，大部分合同主體無法履行合同并非因為新冠肺炎本身，而是政府采取的管控措施阻礙了合同的正常履行，在《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》中，明確“（一）疫情或疫情防控措施直接導致合同不能履行的，依法適用不可抗力的規(guī)定....(二）疫情或疫情防控措施僅導致合同履行困難的，當事人可以重新協(xié)商.....”可見，在如此嚴重的肺炎疫情下，法律對其能否適用不可抗力仍然持謹慎態(tài)度，更別說在正常社會秩序下的旅游合同中，旅游者一方因疾病或其家人發(fā)生疾病無法正常履行合同能否適用不可抗力了！

當然，這也不能一概而論，在實務案件中，也需要考察旅游者疾病的大小和輕重緩急，本案中，從常理而言，感冒無法直接導致旅游合同的不能履行，對于確實導致旅游者出行困難或需要緊急手術的疾病，筆者認為如滿足不可抗力的條件時，應當減免旅游者的部分責任。對于旅游者的家庭或單位發(fā)生變故或急事的，不應屬于不可抗力的范圍，因其并不影響旅游合同的正常履行，如旅游者因此解除合同，其構成單方違約，并應承擔合同約定的違約責任。

另外，旅游者不能借助自己或家人生病來掩蓋自己單方違約的事實，并以不可抗力作為免責的事由！也需要提醒旅行社不管旅游者或其家人是在行程前還是行程中突發(fā)疾病，旅行社在得知情況后，一定要秉持人道主義關懷原則，并盡到自己應盡的安全保障義務和合理救助義務，積極幫助旅游者，與旅游者友好協(xié)商合同事宜；對為履行旅游合同而產(chǎn)生的必要費用和已經(jīng)實際產(chǎn)生的交通、住宿費用進行證據(jù)固定，盡量減少旅行社的損失。

同時，也需要注意不可抗力并非是免責的萬能藥！雖然不可抗力是免責事由，但并不是在適用不可抗力后就直接全部免除當事人的履約義務或違約責任，在遲延履行后發(fā)生不可抗力的也不免除當事人的違約責任。在實務案件中，法院會結合具體實際情況和法律規(guī)定，對當事人承擔責任的程度及民事責任進行綜合裁量和確定。

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